Антидемпинговые меры в стройзакупках

Антидемпинговые меры в стройзакупках — это дополнительные условия, которые 44-ФЗ ставит перед победителем конкурса или аукциона, если он снизил цену на 25% и больше от начальной (максимальной) цены контракта. Правило закреплено в статье 37 закона. Такой победитель подписывает контракт только после того, как внесёт обеспечение исполнения в полуторном размере от указанного в извещении. При начальной цене до 15 млн рублей вместо повышенного обеспечения можно подтвердить добросовестность опытом: не менее трёх контрактов за три года до подачи заявки, исполненных без неустоек, причём цена одного из них должна составлять не менее 20% от предложенной цены. Если ни то ни другое не представлено в срок, участника признают уклонившимся от заключения контракта, удерживают обеспечение заявки и направляют сведения в реестр недобросовестных поставщиков.

Для подрядчика это прямые деньги и риск. Банковская гарантия на полуторную сумму стоит дороже, лимит у банка может не выдержать, а отказ от подписания после победы бьёт по допуску к будущим торгам. Ниже разобрано, как считается повышенное обеспечение, чем подтверждается опыт, где обычно спотыкаются строительные компании и что делать, если заказчик или комиссия применили статью 37 неправильно.

Когда включается порог в 25% и от какой цены его считать

Антидемпинговый режим срабатывает автоматически, без отдельного решения заказчика. Достаточно, чтобы предложение победителя оказалось ниже начальной цены на четверть или больше. Сравнивают итоговое ценовое предложение с начальной (максимальной) ценой из извещения, а не со сметой подрядчика и не с ценами других участников.

Какие процедуры подпадают под статью 37

Норма касается конкурсов и аукционов. Для строительных работ это прежде всего электронный аукцион и открытый конкурс в электронной форме, который применяют при закупках работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту с оценкой квалификации. Запрос котировок под статью 37 не подпадает.

Две ценовые зоны с разными правилами

Граница проходит по начальной цене в 15 млн рублей:

• начальная цена выше 15 млн рублей — единственный путь к подписанию контракта: обеспечение исполнения в 1,5 раза больше установленного в извещении;
• начальная цена 15 млн рублей и ниже — у победителя есть выбор: внести полуторное обеспечение или представить сведения о добросовестности.

Для строительной отрасли первая зона встречается чаще: объекты капитального ремонта, реконструкции и нового строительства редко стоят меньше. Значит, у большинства стройзакупок с серьёзным снижением цены вариант «отделаться опытом» отсутствует.

Порог считается от начальной цены, а не от цены с НДС

Практический вопрос возникает, когда победитель применяет упрощённую систему налогообложения. Ценовое предложение на площадке сравнивают с начальной ценой в том виде, в котором её указал заказчик. Отдельные пересчёты «без НДС» для целей статьи 37 закон не предусматривает. Поэтому участник на упрощёнке, снизивший цену на 22%, не получает антидемпинговых требований, а снизивший на 26% получает их полностью.

Повышенный коэффициент обеспечения: как посчитать сумму

Коэффициент 1,5 применяется к размеру обеспечения исполнения, указанному в извещении. Если заказчик установил обеспечение в 10% от начальной цены, победитель с демпинговым предложением вносит 15%. Если в извещении 5%, сумма составит 7,5%.

Связь с авансом

Есть дополнительное ограничение. Когда контракт предусматривает аванс, повышенное обеспечение не может быть меньше размера этого аванса. Для строительных контрактов с авансом в 30% это часто означает, что итоговая сумма обеспечения определяется именно авансом, а не коэффициентом.

Пример расчёта

Цифры в таблице условные и приведены только для иллюстрации механики.

От какой цены считать базовый процент

Базовый процент обеспечения в извещении обычно привязан к начальной цене. Для закупок, где участниками могут быть только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации, обеспечение рассчитывают от цены, по которой заключается контракт. Коэффициент 1,5 в этом случае применяется уже к пересчитанной сумме. Перед подачей заявки стоит прочитать проект контракта и извещение целиком: заказчики иногда формулируют условие об обеспечении неоднозначно.

Подтверждение добросовестности опытом вместо повышенной суммы

Для закупок с начальной ценой до 15 млн рублей закон позволяет обойтись без полуторного обеспечения. Победитель представляет информацию о добросовестности одновременно с подписанным проектом контракта.

Какие контракты засчитываются

Требования к опыту такие:

1. Не менее трёх контрактов, исполненных за три года до даты подачи заявки.
2. По каждому из них к участнику не применялись неустойки, штрафы и пени.
3. Цена хотя бы одного из этих контрактов составляет не менее 20% от цены, по которой победитель предлагает заключить новый контракт.

Учитывается и опыт правопредшественника при реорганизации. Сведения проверяют по реестру контрактов в ЕИС, поэтому контракты должны быть там размещены и иметь статус исполненных.

Где компании теряют это право

Типовая ошибка — ссылка на контракт, по которому заказчик начислил символическую пеню за один день просрочки. Даже если пеню списали или она была мизерной, такой контракт для статьи 37 не годится. Вторая ошибка — включение контракта, исполнение которого формально не завершено в реестре: заказчик не разместил документ о приёмке или сведения об оплате. Третья — подача сведений по договорам с коммерческими заказчиками, которые в реестр контрактов не попадают.

Комиссия не обязана искать за участника подходящие контракты. Если представленный набор не соответствует требованиям, это приравнивается к непредставлению обеспечения, и участник признаётся уклонившимся.

Сроки, площадка и форма повышенного обеспечения

Повышенное обеспечение или сведения о добросовестности победитель прикладывает на электронной площадке вместе с подписанным усиленной электронной подписью проектом контракта. Срок для этого жёсткий и исчисляется с даты размещения заказчиком проекта контракта. Продлить его нельзя, а технические проблемы с банком причиной для переноса не считаются.

Независимая гарантия

Чаще всего подрядчики выбирают независимую гарантию. Она должна быть выдана гарантом, отвечающим требованиям закона, а сведения о ней — включены в реестр в ЕИС. Перед подписанием проекта контракта проверьте, что сумма гарантии рассчитана с коэффициентом, а срок её действия превышает срок исполнения обязательств не меньше чем на установленный контрактом период. Гарантия на обычную сумму при демпинговой цене — частая причина отказа в заключении контракта.

Деньги на счёт заказчика

Второй вариант — перечислить денежные средства на счёт, указанный заказчиком. Для строительных компаний это заметная нагрузка на оборотные средства: замороженные 12–15% цены контракта нужны как раз на закупку материалов и мобилизацию техники. Зато этот способ не зависит от банка и его кредитного лимита.

Что нужно подготовить заранее

Решение о снижении цены ниже порога принимается во время торгов, буквально за минуты. Поэтому предварительная договорённость с банком о возможности выпустить гарантию на полуторную сумму должна быть получена до начала аукциона. Подрядчик, который снижает цену без такой договорённости, рискует победить и не успеть подписать контракт.

Споры с заказчиком и комиссией по статье 37

Разногласия по антидемпинговым мерам доходят до контрольных органов и арбитражных судов регулярно. Предмет спора обычно один из трёх.

Неправильное применение порога

Заказчик требует полуторное обеспечение от победителя, снизившего цену меньше чем на 25%. Или наоборот, не применяет статью 37 к участнику, который сбросил цену сильнее, а другие участники считают это нарушением. Первый случай решается обращением к заказчику с расчётом снижения, а при отказе — жалобой в Федеральную антимонопольную службу или её территориальное управление до подписания контракта.

Отказ принять сведения о добросовестности

Комиссия считает, что представленные контракты не подходят: например, по одному из них в реестре значится пеня. Здесь важно сопоставить данные реестра с первичными документами. Если неустойка была начислена ошибочно и затем заказчиком отозвана, это можно подтвердить перепиской и платёжными документами. Решение о признании участника уклонившимся обжалуют в ФАС, а затем при необходимости в арбитражном суде.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков

После признания участника уклонившимся заказчик направляет обращение о включении сведений в реестр. Территориальное управление ФАС проверяет, было ли поведение участника недобросовестным. Если компания пыталась получить гарантию, вела переписку с банком, получила отказ по независящим причинам и уведомляла заказчика, у неё есть аргументы против включения. Срок пребывания в реестре — два года, и всё это время доступ к торгам с требованием об отсутствии в реестре закрыт.

Решения контрольного органа

Решение ФАС по жалобе или по вопросу о реестре оспаривается в арбитражном суде по правилам главы 24 АПК РФ. Трёхмесячный срок на заявление отсчитывается с момента, когда компания узнала о решении. Суд проверяет законность решения, но не переоценивает целесообразность ценового предложения.

Возврат повышенного обеспечения

Отдельная группа споров возникает уже после сдачи объекта. Подрядчик, внёсший повышенное обеспечение деньгами, ждёт их возврата, а заказчик удерживает сумму, ссылаясь на недостатки или спор о неустойке. Срок возврата должен быть прописан в контракте, и закон ограничивает его верхней границей. Если заказчик не вернул деньги вовремя и не предъявил обоснованного требования, подрядчик вправе взыскать сумму обеспечения и проценты за период просрочки. Удержание допустимо только в части реально начисленной и не оспоренной неустойки, а не «на всякий случай».

Требование к гаранту

При неисполнении контракта заказчик предъявляет требование к гаранту на всю сумму гарантии или её часть. Гарантия независима от основного обязательства, поэтому банк платит по формальным признакам. После выплаты банк взыскивает сумму с подрядчика в порядке регресса. Спорить о размере неустойки и обоснованности требования подрядчику приходится уже с заказчиком: в иске о неосновательном обогащении, если заказчик получил по гарантии больше, чем ему причиталось.

Типовые ситуации из закупок строительных работ

Ниже описаны ситуации, которые часто встречаются в стройзакупках. Это обобщённые сценарии без привязки к реальным делам.

Победитель не учёл аванс

Подрядчик выиграл капремонт школы со снижением 31%. Обеспечение по извещению составляло 5%, аванс — 30%. Компания оформила гарантию на 7,5%, не заметив, что повышенное обеспечение не может быть меньше аванса. Заказчик отказал в заключении контракта. В такой ситуации шанс сохранить контракт есть только при исправлении в пределах срока на подписание, поэтому проект контракта нужно читать сразу после его размещения.

Опыт по субподрядным договорам

Компания ссылалась на три объекта, где она работала субподрядчиком у генподрядчика по госконтракту. Субподрядные договоры в реестр контрактов не включаются, и как опыт для статьи 37 их не засчитали. Подтверждать добросовестность можно только контрактами, которые участник заключил сам и сведения о которых есть в реестре контрактов.

Банк отказал в последний день

Победитель получил отказ банка в выдаче гарантии на повышенную сумму за несколько часов до окончания срока. Внести деньги на счёт заказчика он не смог. При рассмотрении обращения о включении в реестр компания представила заявку в банк, поданную в день торгов, и переписку. Такие документы не отменяют факт уклонения, но помогают доказать отсутствие умысла и избежать реестра.

Демпинг и последующая неустойка

Подрядчик снизил цену на 40%, подписал контракт с полуторной гарантией и в ходе работ понял, что сметы не хватает. Он перестал выполнять работы, заказчик отказался от контракта и предъявил требование к гаранту. Такие споры обычно уходят в арбитраж по трём требованиям сразу: выплата по гарантии, неустойка за просрочку и включение в реестр. Уменьшение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ возможно, но суд учитывает, что подрядчик сам предложил нерыночную цену.

Как подготовиться к торгам со снижением цены

Антидемпинговые требования не запрещают снижать цену. Они переносят риск исполнения на того, кто предложил низкую цену. Поэтому решение о глубоком снижении стоит принимать заранее, а не в азарте торгов.

До подачи заявки

• Рассчитайте нижнюю границу цены, при которой объект можно построить без убытка, с учётом сметы контракта и реальных расценок субподрядчиков.
• Определите, на какой процент снижения компания готова пойти, и сравните его с порогом в 25%.
• Получите от банка предварительное согласие на гарантию с коэффициентом 1,5, а лучше лимит под конкретную сумму.
• Проверьте по реестру контрактов, есть ли у компании три контракта без неустоек, если начальная цена до 15 млн рублей.

Кто принимает решение о снижении

В компаниях, которые регулярно участвуют в стройзакупках, полезно заранее закрепить, кто вправе снижать цену ниже порога в 25% и при каких условиях. Обычно это руководитель вместе со сметчиком и финансовым директором. Тендерный специалист, оставшийся один на один с аукционом, иногда снижает цену ради победы, не зная о лимите банка. Письменный внутренний порядок с минимальной ценой по каждому объекту снимает этот риск.

После победы

• Откройте проект контракта в день размещения и сверьте сумму обеспечения с коэффициентом и авансом.
• Убедитесь, что гарантия внесена в реестр в ЕИС и её условия совпадают с требованиями извещения.
• Если комиссия или заказчик требуют больше, чем положено, зафиксируйте расчёт письменно и подайте жалобу до истечения срока подписания.

Если контракт уже под угрозой

Когда участник признан уклонившимся, действовать нужно быстро. Готовьте пояснения в ФАС по обращению заказчика, собирайте документы о попытках получить гарантию, оценивайте перспективы обжалования решения комиссии. Адвокат по строительным спорам поможет выстроить позицию так, чтобы минимизировать риск реестра и удержания обеспечения заявки.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта advokat.strojka@gmail.com.