Международный арбитраж по стройспорам

Международный арбитраж по стройспорам — это рассмотрение конфликта между заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком не государственным судом, а составом арбитров, которых стороны выбрали по оговорке в контракте. Такой путь доступен, когда в споре есть иностранный элемент: зарубежная компания среди сторон, объект за границей, расчёты в валюте, контракт по форме FIDIC. Первое, что нужно сделать при конфликте, — найти в контракте арбитражную оговорку и раздел о претензиях. Оговорка определяет учреждение (ICC, МКАС при ТПП РФ или другое), место арбитража, язык и применимое право. Раздел о претензиях задаёт сроки уведомлений, пропуск которых по контрактам FIDIC может лишить подрядчика права на доплату или продление срока.

Порядок обычно такой: уведомление о претензии в контрактный срок, обращение к инженеру и в комиссию по спорам (если она предусмотрена), переговоры, затем подача просьбы об арбитраже в учреждение. После вынесения решения его исполняют добровольно либо через суд страны, где у должника есть имущество. Для российских компаний это арбитражный суд субъекта по месту нахождения должника или его имущества. Расходы складываются из регистрационного сбора, административного сбора учреждения, гонораров арбитров, оплаты экспертов и адвокатов. Они растут вместе с ценой иска и сложностью технических вопросов, поэтому до старта процедуры имеет смысл оценить, окупит ли возможный итог эти затраты.

Когда спор подрядчика и заказчика уходит из госсуда в арбитраж

Государственный арбитражный суд остаётся основным местом разрешения строительных споров между российскими компаниями. Арбитраж становится возможен, если стороны письменно договорились о нём. Соглашение может быть отдельным документом или пунктом самого контракта. Без такого соглашения иностранный подрядчик и российский заказчик спорят в государственном суде по правилам процессуального закона той страны, где подан иск.

Для споров с иностранным участием в России действует закон «О международном коммерческом арбитраже» 1993 года. Он основан на типовом законе ЮНСИТРАЛ и понятен зарубежным контрагентам. Внутренние третейские разбирательства регулирует закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» 2015 года. Постоянно действующие арбитражные учреждения в России работают только при наличии права, которое предоставляет Правительство РФ. Исключение сделано для МКАС и Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ.

Не каждый строительный конфликт можно передать арбитрам. Споры, где одна из сторон защищает публичный интерес, часто оказываются за пределами арбитрабельности. Это касается, например, части споров по контрактам для государственных нужд. Отдельный вопрос возникает, когда российская сторона попала под иностранные ограничительные меры. АПК РФ позволяет такой компании передать спор в российский арбитражный суд даже при наличии оговорки об иностранном арбитраже, если она считает, что не получит там справедливого разбирательства.

Признаки того, что оговорка сработает

• в ней названо конкретное учреждение и его регламент;
• указано место арбитража, то есть страна и город;
• определены язык разбирательства и число арбитров;
• нет противоречия с другими пунктами контракта о подсудности.

Формы FIDIC и порядок предъявления претензий подрядчика

FIDIC — международная федерация инженеров-консультантов, которая выпускает типовые условия строительных контрактов. Их называют книгами по цвету обложки. Банки развития и крупные инвесторы часто требуют использовать именно эти формы. Российские компании встречаются с ними при строительстве за рубежом и на объектах с иностранным финансированием.

Ключевой механизм всех книг — претензии. В редакции 1999 года подрядчик обязан уведомить инженера о претензии в течение 28 дней после того, как узнал об обстоятельстве. Пропуск этого срока по тексту условий освобождает заказчика от ответственности. Редакция 2017 года сохранила 28-дневное уведомление и добавила подробное обоснование претензии в течение 84 дней. Суды и арбитры в разных правовых системах по-разному относятся к жёсткости этих сроков. Рассчитывать на снисхождение подрядчику не стоит.

Претензию рассматривает инженер. Это консультант заказчика, который по условиям FIDIC обязан действовать беспристрастно при определениях. Если стороны не согласны с определением инженера, спор переходит в комиссию по разрешению споров. В редакции 1999 года это DAB, в редакции 2017 года — DAAB с функцией предотвращения споров. Только после этого этапа, а также после попытки мирного урегулирования открывается дорога в арбитраж.

Когда контракт FIDIC подчинён российскому праву, общие условия дополняют особыми (Particular Conditions). В них стороны приводят текст в соответствие с императивными нормами Гражданского кодекса о подряде. Например, правила о приёмке результата работ, о праве подрядчика приостановить работы и о снижении неустойки действуют независимо от того, что написано в типовой форме. Противоречие между книгой FIDIC и российским законом арбитры разрешают в пользу закона, и сторона, полагавшаяся на типовой текст, может оказаться без защиты.

Документы, которые нужны с первого дня работ

Подрядчику по FIDIC стоит заранее наладить учёт. Ежедневные отчёты, протоколы совещаний, переписка с инженером, графики и их обновления становятся главными доказательствами. Без них претензия о продлении срока или дополнительной оплате превращается в спор о словах. Арбитры оценивают прежде всего то, что было зафиксировано в момент события.

Регламент ICC и ход разбирательства

Международная торговая палата (ICC) со штаб-квартирой в Париже администрирует один из самых распространённых в строительстве арбитражей. Действующая редакция арбитражного регламента ICC вступила в силу в 2021 году. Учреждение не решает спор само. Его Международный арбитражный суд назначает или утверждает арбитров, следит за сроками и проверяет проект решения перед подписанием.

Процедура начинается с просьбы об арбитраже, которую истец направляет в секретариат. Ответчик представляет ответ и может заявить встречные требования. После формирования состава арбитры вместе со сторонами составляют акт о полномочиях (Terms of Reference). В нём перечисляют требования, спорные вопросы и порядок дальнейшей работы. Затем проводится организационное совещание и утверждается график представления позиций, доказательств и проведения слушаний.

Для небольших споров регламент предусматривает ускоренную процедуру с единоличным арбитром и сокращёнными сроками. Для срочных мер до формирования состава существует чрезвычайный арбитр. Он может, например, запретить заказчику обратить взыскание по банковской гарантии до решения основного спора. Такие меры подрядчику приходится затем исполнять или оспаривать в государственных судах.

Расходы ICC рассчитываются по шкале, привязанной к сумме спора. В них входят административный сбор и гонорары арбитров. Аванс на расходы стороны обычно вносят поровну. Если одна сторона отказывается платить свою часть, другой приходится вносить её самой, чтобы процесс не остановился.

Выбор арбитра стоит обсуждать сразу после получения просьбы об арбитраже. Для строительного спора полезен арбитр, который разбирается в графиках, сметах и инженерных вопросах. Кандидат раскрывает возможные конфликты интересов, а вторая сторона вправе заявить ему отвод. Председателя трёхчленного состава обычно согласуют два назначенных арбитра или назначает суд ICC.

Альтернативы ICC для российских участников

МКАС при ТПП РФ рассматривает споры с иностранным участием по своему регламенту и обходится заметно дешевле. Сохраняют значение и арбитражные учреждения в нейтральных юрисдикциях. Выбор зависит от того, где находится имущество контрагента и признаёт ли эта страна решения учреждения без препятствий.

Строительно-техническая экспертиза и доказательства в международном процессе

В международном арбитраже эксперта обычно приглашает каждая сторона. Экспертов по задержкам (delay experts) и по стоимости (quantum experts) допрашивают на слушаниях, нередко одновременно. Арбитры могут назначить и своего эксперта, но чаще опираются на сопоставление двух заключений. Поэтому заключение должно выдерживать перекрёстный допрос, а не только содержать вывод.

Споры о задержках строятся на анализе графика. Эксперт показывает критический путь работ и то, какие события сдвинули дату завершения. Подрядчику нужно доказать, что задержку вызвали обстоятельства на стороне заказчика: непередача площадки, запоздалая выдача проектной документации, изменения объёмов. Заказчик в ответ ищет параллельные задержки подрядчика. От этого зависит, получит ли подрядчик продление срока и компенсацию затрат.

Свидетели фактов дают письменные показания заранее. На слушании их показания проверяет противоположная сторона. Для российских специалистов это непривычный формат. К нему готовят: объясняют порядок допроса, проверяют, что показания совпадают с документами, переводят материалы на язык разбирательства.

Что обычно требуют раскрыть

Арбитры по ходатайству стороны могут обязать другую сторону представить документы. Чаще всего запрашивают внутреннюю переписку, расчёты цены, сметы, отчёты о ходе работ. Отказ раскрыть документ без уважительной причины дает арбитрам основание сделать вывод не в пользу отказавшейся стороны.

Признание и исполнение арбитражного решения в России и за рубежом

Решение международного арбитража окончательно и не пересматривается по существу. Если должник не платит, кредитор обращается за признанием и приведением решения в исполнение. Основу этого механизма составляет Нью-Йоркская конвенция 1958 года, участниками которой являются более 170 государств, включая Россию.

В России заявление о признании иностранного арбитражного решения подают в арбитражный суд субъекта РФ по месту нахождения или жительства должника. Если адрес должника неизвестен, ориентируются на место нахождения его имущества. Процессуальный порядок установлен АПК РФ. К заявлению прикладывают заверенное решение и арбитражное соглашение, а для иностранных документов — их перевод. Для предъявления решения закон отводит трёхлетний срок.

Суд не проверяет, правильно ли арбитры оценили объёмы работ или расчёт неустойки. Основания для отказа ограничены статьёй V Нью-Йоркской конвенции:

• арбитражное соглашение недействительно;
• сторону не уведомили надлежащим образом о назначении арбитра или о разбирательстве;
• арбитры вышли за пределы переданного им спора;
• состав или процедура не соответствовали соглашению сторон;
• решение отменено в стране, где оно вынесено;
• спор не может быть предметом арбитража или признание противоречит публичному порядку.

Решение, вынесенное в России, проигравшая сторона может оспорить в российском государственном суде. На подачу заявления об отмене отведено три месяца с даты получения решения. Для исполнения за границей кредитор обращается в суд страны, где у должника счета или имущество, и проходит процедуру по местному праву.

Обеспечение и фактическое получение денег

Пока идёт арбитраж, должник может вывести деньги со счетов или продать технику. Российский арбитражный суд по заявлению стороны вправе принять обеспечительные меры в поддержку арбитража, в том числе иностранного. Заявитель подаёт его по месту нахождения должника или его имущества и обосновывает, почему без ареста исполнение станет затруднительным.

После признания решения суд выдаёт исполнительный лист. Его предъявляют в банк должника или в службу судебных приставов. Если сумма присуждена в иностранной валюте, пересчёт и перечисление зависят от правил валютного контроля и от ограничений, действующих в отношении конкретных банков. Эти вопросы лучше разобрать заранее, чтобы взысканное не застряло на транзитном счёте.

Ошибки российских компаний в контрактах с арбитражной оговоркой

Типичная ошибка — подпись контракта без внимания к оговорке. В текст попадает учреждение, регламент которого компания не знает, место арбитража в стране, где её представителям сложно получить визу, или английский язык при отсутствии переводчика в штате. Исправить это после возникновения спора можно только по соглашению с контрагентом, а он редко соглашается.

Вторая ошибка — пропуск контрактных уведомлений. Подрядчик продолжает работать, рассчитывая обсудить доплату в конце, и обнаруживает, что право на неё утрачено. Третья — непоследовательная переписка: письма, где подрядчик признаёт свою вину в задержке ради сохранения отношений, затем используются против него.

Риск создают и оговорки с несколькими уровнями разрешения споров. Если контракт требует переговоров руководителей и решения комиссии до арбитража, подача иска в обход этих этапов может привести к прекращению разбирательства. Ответчик ссылается на несоблюдение порядка, и время уходит.

Как выстроить защиту заранее

• проверить оговорку и раздел о претензиях до подписания;
• назначить ответственного за контрактные сроки уведомлений;
• хранить первичную документацию в виде, пригодном для перевода;
• согласовать с банком условия гарантий и порядок их оспаривания.

Как подготовиться к международному арбитражу по строительному контракту

Работа начинается с изучения контракта, приложений, дополнительных соглашений и всей переписки по спорному событию. Адвокат проверяет, соблюдены ли сроки уведомлений, есть ли решение инженера или комиссии, какие доказательства уже собраны. По итогам видно, на что реально может претендовать сторона и какие доводы будет приводить оппонент.

Затем оценивают экономику процесса: размер требований, авансы на расходы, гонорары экспертов, вероятность взыскания расходов с проигравшей стороны, наличие у должника имущества в странах, признающих решение. Если расходы сопоставимы с суммой спора, разумнее вести переговоры или искать мировое соглашение с участием посредника.

Если решение о подаче принято, готовят просьбу об арбитраже, выбирают арбитра, привлекают экспертов по задержкам и стоимости. Параллельно решают вопрос обеспечительных мер: заморозки активов, запрета на взыскание по гарантии. Иностранным строительным компаниям, работающим в России, нужна ещё и проверка того, как решение будет исполнено российским судом и не попадёт ли спор под исключительную компетенцию российских судов.

Для первичной оценки пришлите контракт с арбитражной оговоркой, переписку с инженером или заказчиком, график работ и текст претензии, если она уже направлялась. По этим документам можно определить сроки, учреждение и следующий шаг.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта advokat.strojka@gmail.com.