Законная и договорная неустойка: разница

Законная и договорная неустойка различаются источником. Размер законной неустойки установлен законом, и кредитор вправе требовать её, даже если в договоре о ней ничего не сказано (ст. 332 ГК РФ). Договорная неустойка существует, только если стороны письменно согласовали её в договоре (ст. 331 ГК РФ), а её размер, порядок расчёта и пределы определяют сами стороны. В строительстве между компаниями почти все неустойки договорные: Гражданский кодекс не устанавливает законной неустойки за просрочку работ или оплаты по договору подряда. Законная неустойка появляется в контрактах по 44-ФЗ, где размер пеней определён законом, а штрафов — постановлением Правительства РФ № 1042. Различие влияет на три вопроса: можно ли взыскать неустойку без условия в договоре, можно ли её изменить соглашением и как суд её снижает.

Для компании, которая готовит иск или защищается от него, практический алгоритм такой. Сначала определить, какая неустойка применяется: договорная или установленная законом. Затем проверить период начисления, базу и наличие оснований для освобождения от ответственности. После этого оценить перспективы снижения на основании ст. 333 ГК РФ. Правила снижения для договорной неустойки между предпринимателями строже: уменьшение допускается только в исключительных случаях и при доказанной необоснованной выгоде кредитора.

Законная и договорная неустойка: определения по ГК РФ

Неустойка — это определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, в частности при просрочке (ст. 330 ГК РФ). Кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Это и делает неустойку удобным инструментом в строительных спорах, где реальные потери от просрочки сложно посчитать.

Формы неустойки

Неустойка бывает в форме штрафа и пени. Штраф — разовая сумма, твёрдая или в процентах, за сам факт нарушения. Пеня начисляется периодически, обычно за каждый день просрочки, в процентах от суммы невыполненного обязательства. В договорах подряда часто сочетают обе формы: пеня за просрочку этапа и штраф за нарушение требований охраны труда или пропускного режима.

Законная неустойка

Ст. 332 ГК РФ даёт кредитору право требовать законную неустойку независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон. Её размер может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Источником законной неустойки служит федеральный закон, а не договор и не корпоративные правила одной из сторон.

Договорная неустойка

Договорная неустойка возникает из соглашения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечёт недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ). Если стороны договорились о неустойке в переписке, суд оценивает, соблюдена ли письменная форма, и может признать условие недействительным.

Когда неустойка не взыскивается вовсе

Вид неустойки не влияет на основания освобождения от неё. Кредитор не вправе требовать неустойку, если должник не несёт ответственности за нарушение (п. 2 ст. 330 ГК РФ). Компания, нарушившая обязательство в ходе предпринимательской деятельности, отвечает и без вины, но освобождается при непреодолимой силе (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Кроме того, должник не считается просрочившим, пока обязательство нельзя исполнить из-за просрочки кредитора (ст. 406 ГК РФ). В строительстве это типичная ситуация: заказчик не передал площадку, не утвердил рабочую документацию, не обеспечил подключение к сетям. Подрядчик, который своевременно уведомил заказчика о таких препятствиях и приостановил работы, защищён и от законной, и от договорной неустойки за этот период.

Где в строительстве встречается законная неустойка

Сфера применения законной неустойки в строительном подряде узкая. Для коммерческих договоров между компаниями ГК РФ её не предусматривает. Если стороны забыли указать неустойку в договоре, кредитор взыскивает проценты из ст. 395 ГК РФ или убытки, но не неустойку.

Госконтракты по 44-ФЗ

Ст. 34 44-ФЗ обязывает включать в контракт условие об ответственности сторон. Пеня за просрочку начисляется за каждый день в размере одной трёхсотой ключевой ставки Банка России. Для заказчика база — неуплаченная сумма. Для подрядчика база — цена контракта, уменьшенная на стоимость фактически исполненных обязательств. Размеры штрафов за иные нарушения определены правилами, утверждёнными постановлением Правительства РФ № 1042 от 30.08.2017. Стороны не вправе изменить эти размеры в контракте. Пени по контрактам на поставку облицовочного камня считают так же, как по строительным, и это важно участникам, работающим с госзакупками гранита.

Как квалифицировать неустойку по 44-ФЗ

Формально условие о неустойке включается в контракт, и спор о её природе ведётся давно. По существу она близка к законной: размер задан законом и правилами Правительства, включение условия обязательно, стороны не могут его менять. Многие суды прямо называют такую неустойку законной. Для практики важно другое: пени по 44-ФЗ взыскиваются даже при дефекте контрактной формулировки, а заказчик обязан требовать их уплаты.

Закупки по 223-ФЗ

Закон о закупках отдельных видов юридических лиц не устанавливает размер неустойки. Её определяют положение о закупке и договор. Поэтому неустойка в таких договорах — договорная, со всеми вытекающими последствиями для снижения и изменения.

Договорная неустойка: что стороны вправе установить

Свобода договора позволяет сторонам строительного подряда гибко распределить ответственность. Пределы этой свободы задают ГК РФ и разъяснения о свободе договора (постановление Пленума ВАС РФ № 16 от 14.03.2014).

Что можно согласовать

• размер пени и штрафа, в том числе разный для разных нарушений;
• базу для начисления: цена всего договора, стоимость этапа, стоимость невыполненных работ;
• предельный размер неустойки, например не более определённого процента от цены договора;
• соотношение неустойки с убытками;
• порядок уплаты: по требованию, путём удержания из оплаты, по итогам сверки.

Соотношение с убытками

По умолчанию неустойка зачётная: убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ). Договор может установить иное. Исключительная неустойка исключает взыскание убытков. Штрафная позволяет взыскать убытки сверх неустойки. Альтернативная даёт кредитору право выбрать между неустойкой и убытками. Выбор вида неустойки — серьёзное решение, особенно для заказчика, чьи потери от срыва сроков могут многократно превышать пени.

Асимметрия ответственности

Крупные заказчики нередко устанавливают для подрядчика высокую неустойку без предела, а для себя — символическую с жёстким лимитом. Такое условие само по себе не недействительно. Однако разъяснения о свободе договора позволяют суду учитывать явное неравенство переговорных возможностей и несправедливость условий, навязанных слабой стороне. Подрядчик, подписавший договор присоединения на стандартных условиях заказчика, может использовать этот довод при снижении неустойки.

Применение: как соотносятся две неустойки

Сравнение основных признаков помогает быстро определить, по каким правилам рассматривать требование.

Конкуренция неустоек

Иногда за одно нарушение можно начислить и законную, и договорную неустойку. По общему правилу кредитор не вправе взыскать обе за одно и то же нарушение: это двойная ответственность. Если договор увеличивает размер законной неустойки, применяется увеличенная договорная. Если договорная ниже законной, кредитор вправе требовать законную.

Начисление после расторжения

Неустойка за просрочку начисляется до даты прекращения договора. После расторжения обязательство выполнить работы прекращается, и пеня за его просрочку не начисляется. Это следует из разъяснений о последствиях расторжения договора (постановление Пленума ВАС РФ № 35 от 06.06.2014). Исключение — неустойка, которая по условиям договора начисляется за невозврат аванса или иное обязательство, сохраняющееся после расторжения.

Снижение неустойки судом: различия для законной и договорной

Возможность снизить неустойку — главное практическое различие между двумя видами в спорах между компаниями.

Общее основание

Ст. 333 ГК РФ позволяет суду уменьшить неустойку при явной несоразмерности последствиям нарушения. В отношениях между коммерческими организациями снижение возможно только по заявлению должника. Заявление делается в суде первой инстанции. Апелляционный суд примет его, только когда сам рассматривает спор как суд первой инстанции, например из-за ненадлежащего извещения ответчика. Бремя доказывания несоразмерности лежит на должнике.

Особые правила для договорной неустойки

П. 2 ст. 333 ГК РФ ужесточает подход: неустойка, определённая договором и подлежащая уплате предпринимателем, уменьшается только в исключительных случаях, если доказано, что её взыскание в договорном размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Должник должен показать не просто высокий процент, а то, что кредитор получит больше, чем потерял, причём существенно. Для законной неустойки это ограничение прямо не установлено, и снижение идёт по общему правилу п. 1.

Какие доводы работают

• сопоставление размера неустойки с суммой основного долга или стоимостью невыполненных работ;
• данные о средних ставках по кредитам в спорный период как ориентир платы за пользование деньгами;
• доказательства того, что просрочка не причинила кредитору реальных потерь, например объект всё равно не мог быть введён из-за действий третьих лиц;
• вина кредитора в просрочке (ст. 404 ГК РФ), которая позволяет уменьшить ответственность должника;
• асимметрия ответственности сторон в договоре.

Чего снижение не даёт

Снижение неустойки за просрочку денежного обязательства ниже суммы, рассчитанной по ключевой ставке, допускается лишь в исключительных случаях. Неустойку за неденежное обязательство, например за просрочку работ, суд вправе уменьшить ниже этого уровня, если должник обоснует. Полностью освободить от неустойки по ст. 333 ГК РФ нельзя: если оснований для ответственности нет, применяются ст. 401 и п. 2 ст. 330 ГК РФ.

Практика арбитражных судов по неустойке в подряде

Типовая ситуация: пеня от цены всего договора

Договор подряда предусматривает пеню 0,1% в день от цены договора за просрочку окончания работ. Подрядчик выполнил большую часть работ в срок, оставшуюся часть сдал с задержкой. Заказчик начислил пеню на полную цену. В подобных спорах суды нередко снижают неустойку, учитывая, что основная часть обязательства исполнена своевременно и начисление на всю цену не соответствует последствиям нарушения. Подрядчику в таком деле стоит представить расчёт пени от стоимости невыполненных работ как альтернативный.

Типовая ситуация: пени по госконтракту

Подрядчик сдал объект по госконтракту с просрочкой. Заказчик требует пени по формуле 44-ФЗ и штраф по постановлению № 1042. Подрядчик ссылается на поздно переданную проектную документацию. Суд в такой ситуации проверяет, была ли просрочка заказчика, и уменьшает период начисления на время задержки по его вине. Если сумма неуплаченных неустоек попадает под правила списания, утверждённые постановлением Правительства РФ № 783, заказчик обязан списать неустойку, а не взыскивать её.

Типовая ситуация: неустойка в неподписанном протоколе разногласий

Подрядчик подписал договор с протоколом разногласий, где исключил условие о пене за просрочку. Заказчик протокол не подписал, но перечислил аванс и принимал работы. Позже заказчик требует пеню по своей редакции договора. Суд в подобном споре выясняет, какая редакция условий о неустойке согласована. Если разногласия не урегулированы, условие о неустойке считается несогласованным. Письменного соглашения о неустойке нет, а законной неустойки для такого договора ГК РФ не предусматривает. Заказчику остаётся требовать убытки, доказывая их размер. Этот пример хорошо показывает практическую разницу: при законной неустойке спор о редакции договора на право требовать её не повлиял бы.

Устойчивые выводы

1. Неустойка без письменного условия в договоре между компаниями не взыскивается, кроме законной.
2. Двойное взыскание неустойки и процентов за одно нарушение не допускается, если договор не разрешает иное.
3. Заявление о снижении, впервые сделанное в апелляционной жалобе, суд оставляет без рассмотрения по существу, кроме случаев пересмотра спора с самого начала.
4. Просрочка кредитора уменьшает период или размер неустойки.

Советы по формулированию условий о неустойке

Подрядчику

• Добивайтесь базы начисления от стоимости невыполненных работ, а не от цены всего договора.
• Требуйте предельного размера неустойки и зеркальной ответственности заказчика за просрочку оплаты и передачи площадки.
• Включайте условие о продлении сроков при просрочке заказчика с исключением неустойки за этот период.

Заказчику

• Выбирайте вид неустойки осознанно: если потери от срыва сроков велики, предусмотрите штрафную неустойку.
• Не завышайте размер: чрезмерная неустойка почти наверняка будет снижена, а суд учтёт асимметрию.
• Фиксируйте даты нарушений документально: акты о непередаче работ, письма, записи технадзора.
• Пропишите, удерживается ли неустойка из оплаты или уплачивается по отдельному требованию. Отсутствие такого условия порождает спор о допустимости одностороннего удержания.
• Если по госконтракту неустойка подлежит списанию, не удерживайте её из оплаты: подрядчик взыщет удержанную сумму обратно.

Перед судом

Для оценки требования о неустойке понадобятся договор или контракт, график работ, акты, переписка о сроках, документы о просрочке встречных обязательств и расчёт неустойки. По этим материалам видно, какой вид неустойки применяется, правильно ли она рассчитана и есть ли основания для её снижения.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта advokat.strojka@gmail.com