Повторная экспертиза: основания

Повторная экспертиза в строительном споре назначается арбитражным судом, когда к выводам первого эксперта возникли обоснованные сомнения или в заключении обнаружились противоречия по тем же вопросам. Оба основания прямо названы в части 2 статьи 87 АПК РФ, а проводит такое исследование всегда другой эксперт или другая комиссия. Само по себе несогласие подрядчика или заказчика с цифрами заключения поводом не считается. Суду нужно показать конкретный дефект: ошибку в методике, неполный осмотр объекта, выход за пределы поставленных вопросов, отсутствие у эксперта нужной специальности или расхождение выводов с исполнительной документацией.

Действовать нужно до того, как суд объявит дело готовым к прениям. Ходатайство подают письменно в первой инстанции, прикладывают рецензию специалиста или другие материалы, предлагают экспертные организации, повторяют вопросы и вносят деньги на депозитный счёт суда. Если первый эксперт ещё не опрошен, сначала добиваются его вызова в заседание: ответы под протокол нередко и становятся главным доказательством сомнений. Цену повторного исследования называет экспертная организация, а по итогам дела эти расходы распределяют между сторонами пропорционально удовлетворённым требованиям.

Ниже разобраны формулировки закона, дефекты строительно-технических заключений, на которые реагируют суды, состав ходатайства и действия на случай отказа.

Что сказано в части 2 статьи 87 АПК РФ

Статья 87 АПК РФ различает два инструмента. Дополнительная экспертиза закрывает пробелы, когда заключение недостаточно ясное или полное либо появились новые вопросы о ранее исследованных обстоятельствах. Повторная экспертиза проверяет сам результат. Её назначают, если у суда есть сомнения в обоснованности выводов или выводы противоречат друг другу. Новому эксперту ставят те же вопросы, на которые уже отвечал первый.

Первый признак, сомнения в обоснованности, появляется, когда вывод не вытекает из проведённого исследования. Эксперт не описал, как и чем измерял, не указал нормативы, не объяснил, почему отбросил часть документов из дела. Второй признак, противоречия, бывает внутренним и внешним. Внутреннее противоречие возникает между исследовательской частью и выводами или между ответами на соседние вопросы. Пример: в одном пункте объём монолитных работ признан выполненным по проекту, а в расчёте стоимости часть этого объёма исключена без пояснений. Внешнее противоречие появляется, когда члены комиссии пришли к разным итогам, а общий вывод это расхождение не снимает.

Повторное исследование закон поручает только другому специалисту или другой комиссии. Тот же эксперт не может проверять сам себя, поэтому сторона, заявляющая ходатайство, сразу предлагает альтернативные кандидатуры. Суд выбором стороны не связан. Однако кандидатура с подтверждённой квалификацией в строительно-техническом и сметном направлении заметно упрощает ему решение.

Порядок применения этих норм раскрыт в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 о практике применения законодательства об экспертизе, на которое арбитражные суды ссылаются до сих пор. Из разъяснений следует, что сомнения должны быть мотивированы, а суд в своём акте обязан объяснить, почему принял заключение или отверг его. Заключение эксперта не имеет заранее установленной силы и оценивается вместе с другими доказательствами по правилам статьи 71 АПК РФ.

Повторное заключение не отменяет первое автоматически. В деле оказываются два исследования, и суд обязан сопоставить их, объяснив, какому и почему он доверяет. Если оба заключения внутренне последовательны, но приходят к разным итогам, суд может вызвать обоих экспертов в одно заседание или назначить ещё одну экспертизу комиссии. Поэтому ходатайство готовят так, чтобы новое исследование заведомо устраняло дефекты первого: с натурными обмерами, вскрытиями и полным комплектом исполнительной документации.

Повторная или дополнительная: что выбрать в ходатайстве

Ошибка в выборе вида экспертизы стоит месяцев. Если заключение неполное, но в исследованной части выводы обоснованы, суд скорее отклонит просьбу о повторной экспертизе и предложит вызвать эксперта или назначить дополнительное исследование. Если же неверна сама методика, дополнительная экспертиза у того же эксперта только закрепит ошибку и добавит в дело ещё один документ против вашей позиции.

Ходатайства можно заявлять последовательно. Сначала вызывают эксперта, затем по итогам его пояснений просят о дополнительной экспертизе, если пробел устраним, или о повторной, если пояснения выявили дефект метода. Суд оценивает содержание просьбы, а не её название. Поэтому в одном документе допустимо просить о повторной экспертизе, а на случай отказа предложить вопросы для дополнительной.

Повторная экспертиза может быть одновременно комплексной. Так бывает, когда первый эксперт был строителем без сметной подготовки, а спор касается и качества, и цены работ. В ходатайстве тогда предлагают комиссию из инженера-строителя и специалиста по ценообразованию.

Дефекты строительно-технического заключения, которые принимают во внимание

Квалификация и статус эксперта

Типичный дефект: специалист по оценке недвижимости делает выводы о качестве кровельных или фасадных работ, а сметные расчёты выполняет человек без подготовки в ценообразовании. Другой вариант: исследование провело лицо, не названное в определении суда, или руководитель экспертной организации заменил эксперта без согласования с судом. Отдельно проверяют подписку о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ. Если подписки нет или она датирована после окончания исследования, это серьёзный довод.

Осмотр объекта и исходные материалы

Часть 2 статьи 83 АПК РФ позволяет лицам, участвующим в деле, присутствовать при проведении экспертизы, если это не мешает работе экспертов. Осмотр без извещения сторон лишает их возможности указать на скрытые работы, вскрытия, места отбора проб. Слабым местом бывает и чисто визуальный осмотр там, где требовались инструментальные замеры, вскрытие конструкций или испытание прочности бетона. Ещё один дефект: эксперт использовал документы, полученные напрямую от одной из сторон. Эксперт не собирает материалы самостоятельно, недостающее он запрашивает через суд.

Методика и нормативная база

Эксперт применил своды правил, которые не действовали на дату выполнения работ, или оценил качество по нормам, не включённым в договор и проектную документацию. При сметном вопросе частая ошибка возникает, когда стоимость посчитана иным методом, чем в договорной смете, например ресурсным вместо базисно-индексного, и без применения согласованных коэффициентов. Эксперт может не учесть дополнительные соглашения об изменении объёмов или акты освидетельствования скрытых работ. Отсутствие фотофиксации, сведений о поверке приборов и описания методики измерений тоже относится к недостаткам обоснования.

Выход за пределы поставленных вопросов

Эксперт отвечает на вопросы о фактах, требующих специальных знаний. Формулировки вроде «подрядчик нарушил договор», «работы считаются принятыми» или «неустойка начислена обоснованно» относятся к праву, и оценивать их может только суд. Если правовые выводы стали основой ответа на технический вопрос, обоснованность всего заключения ставится под сомнение. То же касается ситуации, когда эксперт сам расширил предмет исследования и оценил работы, о которых суд его не спрашивал.

Доводы, которые суд обычно отклоняет

Несогласие с итоговой суммой без указания ошибки в расчёте поводом для повторной экспертизы не служит. Фраза «эксперт занизил объём» ничего не даёт суду. Нужно показать, в какой позиции сметы, по какой причине и на какую величину получено расхождение, и чем оно подтверждено.

Внесудебное заключение, полученное стороной до процесса, само по себе тоже не убеждает. Если оно просто содержит другие цифры, в деле появляются две противоположные позиции, и суд предпочтёт ту, которую готовил эксперт, предупреждённый об ответственности. Такой документ работает, только когда в нём разобраны конкретные ошибки судебного эксперта.

Плохо воспринимаются ходатайства, заявленные в последнем заседании без объяснения задержки. АПК РФ разрешает суду отклонить несвоевременное ходатайство, явно направленное на затягивание процесса. Аналогично оценивают позицию стороны, которая уклонилась от осмотра, не передала исполнительную документацию или не оплатила свою часть первой экспертизы, а затем ссылается на неполноту исследования.

Претензии к личности эксперта, например к его связи с одной из сторон, заявляют в форме отвода по правилам статьи 23 АПК РФ. Отвод заявляют при обсуждении кандидатуры, а основание, ставшее известным позже, озвучивают сразу после того, как о нём узнали. Если сторона знала о конфликте интересов и молчала до получения неудобного заключения, суд вправе не принять этот довод.

Состав ходатайства о повторной строительной экспертизе

Ходатайство подают письменно и так, чтобы судья мог проверить каждое утверждение по материалам дела. Типовая структура выглядит так:

1. Ссылка на часть 2 статьи 87 АПК РФ и указание, какое основание заявлено: сомнения в обоснованности, противоречия или оба.
2. Перечень дефектов заключения с номерами страниц, таблиц и фотографий, к которым они относятся.
3. Доказательства каждого дефекта: рецензия специалиста, исполнительные схемы, акты скрытых работ, переписка, выдержки из протокола допроса эксперта.
4. Вопросы эксперту. Они совпадают с первоначальными, допускается лишь уточнение формулировок без изменения предмета исследования.
5. Две или три экспертные организации с данными об экспертах: образование, специальность, стаж экспертной работы, сроки и стоимость, письма о готовности провести исследование.
6. Подтверждение внесения суммы на депозитный счёт арбитражного суда по статье 108 АПК РФ.
7. Перечень документов, которые нужно передать эксперту, и просьба обеспечить доступ на объект.

Сроки играют против того, кто медлит. Ходатайство разумно подать в течение нескольких дней после ознакомления с заключением и допроса эксперта, заранее направив копию другой стороне. Тогда у суда нет повода считать просьбу тактикой затягивания. На время экспертизы суд может приостановить производство по делу на основании статьи 144 АПК РФ, но это его право, а не обязанность.

Отдельного внимания требуют вопросы. Сохраняя предмет исследования, их можно сделать точнее: указать конкретные помещения, оси и отметки, период выполнения работ, редакцию сводов правил, перечень актов скрытых работ, которые эксперт обязан исследовать. Чем конкретнее рамки, тем меньше шансов, что повторная экспертиза повторит ошибки первой.

Расходы на повторную экспертизу относятся к судебным издержкам по статье 106 АПК РФ. После вынесения решения суд распределяет их по статье 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворённых требований. Если повторное заключение подтвердило позицию заявителя, внесённые деньги в соответствующей части возлагаются на противоположную сторону.

Рецензия специалиста и вызов эксперта как подготовка

Рецензия представляет собой письменную консультацию специалиста о том, соблюдена ли методика. Новой экспертизой она не является и оценивается как иной документ по статье 89 АПК РФ. Сильная рецензия называет применимые нормативы, показывает, где расчёт ошибочен, и перечисляет исследования, которые следовало выполнить. Рецензент не должен давать собственные выводы по существу вопросов суда. Иначе получится второе заключение, которое суд сопоставит с судебным и, скорее всего, предпочтёт последнее.

Вызов эксперта предусмотрен частью 3 статьи 86 АПК РФ: эксперт даёт пояснения и обязан ответить на дополнительные вопросы суда и сторон. Цель допроса в том, чтобы получить в протоколе и аудиозаписи признание конкретного пробела. Например: натурные обмеры не проводились, акты освидетельствования скрытых работ не исследовались, сметная база отличается от договорной. Такие ответы превращают общие сомнения в мотивированные.

В то же заседание можно пригласить специалиста по статье 55.1 АПК РФ. Он поможет сформулировать вопросы, даст устную консультацию и объяснит суду, почему выбранная экспертом методика не подходит для этого объекта. Связка «рецензия, допрос эксперта, консультация специалиста» обычно даёт суду достаточный материал, чтобы назначить повторное исследование.

Если в повторной экспертизе отказали

Отказ в повторной экспертизе оформляется протокольным определением и отдельно не обжалуется. Доводы о необоснованном отказе включают в апелляционную жалобу на решение. Апелляционный суд вправе принять дополнительные доказательства и назначить экспертизу, если первая инстанция неправомерно отклонила ходатайство (часть 2 статьи 268 АПК РФ). Это работает лишь при условии, что ходатайство заявили в первой инстанции, мотивировали и подкрепили внесением денег на депозит.

Если просьба впервые звучит только в апелляции, суд почти всегда откажет: сторона не объяснила, почему не заявила её раньше. Поэтому даже при скромных шансах на удовлетворение ходатайство в первой инстанции подают обязательно, оно сохраняет возможность пересмотра.

Типовая ситуация выглядит так. Заказчик удерживает гарантийную сумму и встречно требует стоимость устранения недостатков фасада. Судебный эксперт считает устранение по текущим рыночным расценкам, хотя договорная смета составлена в базисных ценах с индексами. Подрядчик представляет рецензию, добивается вызова эксперта, и тот подтверждает, что договорную смету не применял. В подобных случаях суд, как правило, назначает повторное исследование либо принимает расчёт с поправкой, если ошибка устраняется арифметически.

Для оценки перспектив нужны определение о назначении экспертизы, само заключение, договор со сметой и дополнительными соглашениями, акты КС-2, справки КС-3, исполнительная документация, акты скрытых работ и протоколы заседаний. По этим документам адвокат определяет, какой вид экспертизы просить и какие дефекты доказуемы.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта advokat.strojka@gmail.com.